En adelante, al mencionar “Derecho del Niño”, se hará referencia Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Así, el Derecho del Niño a ser escuchado se encuentra dispuesto en el Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada en 1989), el cual versa sobre los siguientes lineamientos generales. Por Natalia Smith
• Todo niño tiene capacidad de formarse un juicio propio (de acuerdo con su edad –desde la temprana infancia- y grado de madurez) por lo que podrá expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten.
• Para ello, se le debe dar la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecten.
Es clara la intensión que pretende la CDN de posicionar de esta manera al niño como Sujeto de Derecho, mediante el ejercicio de su autonomía progresiva. Esto marca un antes y un después en la mirada que se tiene sobre las infancias, la cual pasa del paradigma de la incompletud y la minusvalía al paradigma del ejercicio progresivo de derechos según el grado de madurez del niño, su edad y las demás circunstancias de vida.
El Comité de los Derechos del Niño señala este artículo como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con la no discriminación, el derecho a la vida y al desarrollo, y la consideración primordial del interés superior del niño.
Este derecho debe estar garantizado por los Estado partes, a fin de que el niño pueda expresarse por sí solo, o mediante un representante u órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la Ley Nacional. Por tal motivo, se han desplegado desde entonces, innumerables acciones y disposiciones tendientes a poder hacer efectivo este derecho en los niños.
No todos los Estados y territorios han podido avanzar con igual prontitud y eficacia en el desarrollo de instrumentos y dispositivos para garantizar la aplicabilidad de la escucha del niño. Esto responde a que existen inercias institucionales y gubernamentales que impiden y obstaculizan la participación de los niños como verdaderos sujetos activos en el proceso judicial o administrativo que les afecte. Se entiende por ello, el despliegue de una victimización instrumental, la cual refuerza la idea y representación de un niño a tutelar mientras la autoridad y las miradas adultocéntricas así lo dispongan.
Por otro lado, se han desarrollado métodos y procedimientos “poco felices y amigables” para la infancia, que terminan produciendo daño colateral ante una subjetividad revictimizada. Es en este punto donde quisiera detenerme a pensar, y recoger aquellas “malas prácticas” observadas durante mis años de ejercicio en la profesión como psicóloga inserta en un ámbito judicial.
Estas dificultades, no sólo obstaculizan el verdadero ejercicio de Derecho a ser Escuchado, sino que vulneran nuevamente a quienes se presentan vulnerables: los niños, especialmente los marginados, los desfavorecidos económica y culturalmente, los excluidos, los oprimidos históricamente. Por momentos, no se trata más que de un nuevo espacio para garantizar el silencio, la anomia y el descrédito con el que cargan hace tiempo.
La Psicología Forense – Psicología del Testimonio, aportes y errores comunes
Dentro de los ámbitos de aplicación de la Psicología Forense, la Psicología Forense Experimental, se ocupa de la obtención de pruebas testificales, y de la evaluación de la credibilidad de estas. En casos como la violencia intrafamiliar generalmente se solicita la asistencia del Psicólogo Forense para la producción de la prueba declarativa de testimonio de niños víctimas y/o testigo de violencia.
En su apartado 34, el Comité de Derechos del Niño (2009) refiere: “No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas.” (p. 12)
El uso de la Cámara Gesell como dispositivo para la recogida de información mediante entrevista telegrabada, conducida por un profesional de la Psicología, ha permitido que muchos niños víctimas de violencia, y/ o testigo de ella, no pasen una y otra vez por las diferentes interrogatorios judiciales y policiales, así como también benefició el tiempo y la celeridad con la que se recoge el testimonio, evitando los vicios y los riesgos del paso del tiempo. A su vez, se convierte en una prueba adelantada, evitando que el niño reitere su declaración años después ante un tribunal y su agresor. Se ha desarrollado toda una línea de asistencia a la víctima que permite el mejor y pronto acceso a la justicia, la cual brinda conocimiento de sus derechos y orienta en el proceso judicial.
Asimismo, no todo es tan ideal, y surgen interrupciones propias del proceso legal, el cual no se adecúa en su totalidad a la presencia de las víctimas en las causas, a pesar del avance y las modificaciones en los códigos tanto penales como civiles en los últimos años. Como menciona hace tiempo el Dr. Del Popolo (1996) existe aún tendencia a repetir los interrogatorios (hoy llamadas entrevistas declarativas testimoniales) y a que los mismos no sean apropiados para la edad, tanto en el lenguaje como en el ambiente que se recoge; largas audiencias o postergación de las mismas; confrontación con el imputado (si bien actualmente se desestima los llamados careos, muchas veces no se tiene el cuidado de que las partes no se crucen o enfrenten en los pasillos, en las salas de audiencia, y hasta que sean trasladados por un mismo vehículo policial, debido a la falta de recursos económicos y materiales con las que cuentan los sectores más empobrecidos; etc.)
Otro aspecto importante y sobre el que se ha avanzado bastante, es en el consenso al que llegaron la mayor parte de los tribunales de justicia, con relación a quienes serían las personas idóneas en llevar adelante la tarea de la recepción del relato de las personas víctimas de delitos, ya sean éstas víctimas directas o testigos de los mismos. En este punto, la gran mayoría de los Estados propone a los profesionales de la psicología, o bien expertos entrenados específicamente en la toma de entrevistas únicas, declarativas, con fines investigativos. Para tales fines, la técnica más utilizada en la actualidad es la Entrevista Cognitiva (EC). La misma ha sido desarrollada con un completo procedimiento para la toma de declaración, cuyo objetivo recae en la obtención de información cuantitativa y cualitativa, la cual pretende sea superior a la que es posible obtener mediante las entrevistas estándar, disminuyendo la posibilidad de que aparezcan errores de omisión y comisión en las declaraciones de los testigos.
En la EC se distinguen 3 pasos: 1) crear un ambiente propicio, 2) recuerdo libre y 3) aplicación de técnicas de recuperación de memoria: reinstauración del contexto, focalización del recuerdo y técnicas de recuperación extensiva. (Manzanero, Antonio, 2009)
También se agrega el estudio de la credibilidad del testimonio, teniendo en cuenta algunos elementos para tal investigación: estudios de los cambios fisiológicos, investigaciones conductuales de los cambios corporales (factores no verbales de credibilidad) y análisis de los contenidos verbales. Los dos primeros se han centrado en intentar detectar la mentira.
¿Puede el niño no ejercer este derecho por propia voluntad?
El Comité de los Derechos del Niño (2009) señala que el niño tiene derecho a no ejercer ese derecho, ya que, para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados parte deben asegurarse que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior. Con esto, se espera que el niño pueda comprender mínimamente los asuntos que le afectan y generarse así un juicio propio sobre los mismos. A su vez, los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. La información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.
Como vimos anteriormente, a más de 30 años de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño, aún hoy existen obstáculos que impiden el goce del derecho a ser escuchado; así como también cierto desconocimiento o abuso de autoridad, que pone de manifiesto la inobservancia del derecho a ejercer su derecho. Esto sucede generalmente, cuando el niño guarda silencio, se niega o no quiere atestiguar, o cuando se lo intenta someter a reiterados interrogatorios, mayormente cuando a alguna de las partes no le conforman sus dichos, o le parecen insuficientes, o tendenciosos, o manipulados por un tercero adulto para su conveniencia. Es frecuente que fiscales y autoridades judiciales soliciten más de una instancia declarativa cuando el niño no aporta lo suficiente, o cuando presenta contradicciones su discurso, o bien cuando simplemente el niño decide no aportar datos para la causa.
Este forcejeo dialéctico en pro de reconstruir la verdad, violenta al niño y avasalla su intimidad. Pasa de ser un sujeto con derechos a ser el objeto del derecho. Objetivar su discurso, su testimonio, para obtener pruebas, es uno de los actos violatorios más infames del pretendido acceso a la justicia.
La entrevista declarativa tiene por fin producir una prueba, pero sin antes evaluar si realmente le sirve al niño para mejorar su condición de vida. Exponer al niño a un acto judicial cuando el mismo no está preparado, no comprende, o simplemente no desea participar del proceso, termina lesionando la subjetividad, al igual que lo sería si fuera lo contrario; es decir que, el niño necesite de un proceso y el Estado no pueda garantizárselo.
Visión traumatogénica de la justicia
Es cierto que el acto de escuchar a un niño en sede judicial puede ser traumatizante si se prestan las condiciones necesarias para que así sea, pero existe toda una representación de las operatorias judiciales como instancias estresantes y negativas para el niño, prefiriendo traer lo menos posible al niño como testigo, y si es posible, dejarlo al margen de los conflictos de adultos, considerando que éstos no le atañen o afectan a sus vidas.
Me refiero con esto a la tendencia de algunos jueces, principalmente de familia o de violencia, en donde opera el discurso de involucrar lo menos posible al niño en las causas judiciales de sus padres, sobre todo cuando de violencia intrafamiliar o de género se trate. Es así como los niños pasan a ser víctimas invisibles (del Prado Ordoñez Fernández y González Sánchez, 2012) de la violencia vivida como testigo, de forma indirecta, o directa. Se evita la escucha del niño para resguardarlo de los efectos nocivos de la judicialización de las conductas, mientras se trata de alterar lo menos posible sus condiciones de vida en pro de su “mejor interés”, a saber: continuar comunicado con sus padres, garantizar el contacto y los vínculos filiatorios, todo ello sin evaluar la calidad de estos y los efectos en la personalidad del niño de seguir vinculado a un adulto violento o negligente. Se observa aquí la tendencia a garantizar el interés de otras personas (padres, familias adoptivas, autoridades judiciales, etc.) y no la del niño.
Es fundamental la escucha del niño en estas instancias donde la violencia opera como un organizador familiar. Que su opinión sea tenida en cuenta en tanto forma parte de ese núcleo familiar disfuncional. Escuchar sin interrogar ni imponer. Es frecuente escuchar operadores judiciales preguntar a los niños con quién quieren vivir. Una vez que el vínculo se disuelve por coacción judicial se le impone al niño la idea de un desmembramiento familiar y la urgente decisión de posicionarse de un lugar o de otro. También es muy común que esto les suceda a niños que han sido excluidos de su hogar por resguardo y protección, y ante el estado de abandono, se le ofrece una familia alternativa a la de origen, sin contemplar la identidad como proceso, aquella que resulta interpelada por la abrupta desvinculación con su familia de origen y por la necesidad impuesta bajo el supuesto de mejor interés de una vinculación urgente con una familia alternativa o adoptiva en el mejor de los casos.
Para finalizar, citaré el análisis de una sentencia correspondiente a la filiación de una niña de la ciudad de Tucumán, la cual intenta ser ejemplo de una atenta y consciente escucha judicial del niño, bajo los lineamientos observados en este articulado de preceptos y directrices que venimos mencionando. En el siguiente caso, la garantía de que la niña tiene derecho a ser Escuchada, ha quedado plasmada en la plena participación de la misma en el proceso judicial que claramente le afectaba a su identidad y por ende a todas las esferas de su vida. En esta participación se observa que pudo tenerse en cuenta la opinión de la niña respecto a sus intereses, y sobre ésta, juzgar con perspectiva de derechos, bajo una mirada democrática y ajustada a su realidad. Además, se observa la tan necesaria adecuación de la comunicación judicial sobre las consecuencias de su participación en el proceso.
En su apartado “artículos de opinión” la editorial Erreius (2020) expone el análisis del caso mencionado: Una magistrada de Tucumán dictó un fallo con un lenguaje comprensible para una niña de nueve años, en un caso en el que se debatía la custodia entre el hombre que reconoció a la niña como su hija y el padre biológico.
El fallo fue escrito en respuesta a una demanda presentada por Roberto, el padre biológico, pero no registral de Juli, que pidió ser reconocido como su progenitor. Pero, además, la acción tenía un segundo objetivo: impugnar la filiación paterna de Jorge, la expareja de la madre de la nena que la adoptó como propia.
La niña pidió “no renunciar a ninguno de sus papás” y la jueza Mariana Rey Galindo, del Juzgado de Familia y Sucesiones de única nominación del Centro Judicial Monteros, reconoció la triple filiación de una nena de nueve años.
“Juli, tenés razón”, manifestó la magistrada en la resolución, en la que se dirigió a la chica en un lenguaje cercano y con una tipografía especial.
“Para poder dar una solución jurídica a este caso, no solo tuvimos que mirar más allá de la apariencia, sino también tuvimos que deshacernos de nuestros prejuicios y estereotipos para conectar realmente con las personas que participan en esta historia”, dijo la jueza Galindo.
Argumentos de la magistrada
Juli -nombre de fantasía utilizado para proteger la identidad de la menor- es una niña de 9 años que vive en Amaicha del Valle, Tucumán. Este año empieza cuarto grado. “Le gustan las matemáticas y quiere ser maestra cuando sea grande. Durante la semana vive con su papá Jorge, su hermana Nair de 11 años, y doña Hilda, su tía. Los fines de semana vive con su papá Roberto y su hermana Hade. La mamá de Juli se llama Lucía y vive en otro sitio. Allí, en la casa de su mamá, también tiene dos hermanos más pequeños. Ellos se llaman Ludmi y Nico”, se lee en la introducción del caso.
Al momento de resolver la cuestión, Rey Galindo le explicó a la niña que le reconocerá legalmente ese derecho de tener a sus papás en los papeles y también el derecho a vivir de esa forma y en familia.
“Esto quiere decir que voy a hacer que el Estado registre en tu acta de nacimiento a Roberto además de Jorge y Lucía. A los tres: con lo cual vos vas a tener en los papeles (acta) dos papás y una mamá. Y con eso, ellos tres tienen los mismos derechos y obligaciones”, detalló.
En esa línea, le resaltó a la niña que “básicamente las obligaciones de ellos tres son: cuidarte, acompañarte en la vida y asegurar tu bienestar físico y económico (alimentos, vivienda, estudios, etc.). Entre ellos deben organizarse para cuidar de vos, como darte autorizaciones cuando vos salgas de viaje fuera del país o si decidieras casarte antes de los 18 años, derechos de comunicación con vos, cuidados personales y esas cosas, ¿sabés?”.
Por último, la magistrada le dijo a la nena: “Quiero volver a invitarte a charlar conmigo, ya que esta decisión es fruto de haberte escuchado, cuando me hiciste ese pedido tan importante para vos, y por eso también es una respuesta muy importante. Para eso podés venir al Juzgado aquí en Monteros cualquier día por la mañana o, si vos querés, me avisás y yo voy hasta Amaicha, así te explico todo lo que aquí está escrito, y vos me cuentes qué te parece, también voy a invitar a tus padres para que les explique personalmente lo que significa esta decisión. Otra opción es que podés llamarme a mi teléfono celular”.
“Juli, tenés razón cuando decís que no querés elegir entre tus dos papás. Tenés derecho a conservar a los dos, al papá Roberto y al papito Jorge. También tenés razón al no permitir a los grandes -y admiro tanta valentía- que te exijan ese tipo de elección. No hay nada que elegir. Vos no tenés que elegir entre Jorge y Roberto. Porque, según lo que hablamos y me hiciste saber, es que sentís que los dos son tus papás. Listo, eso es lo importante. Y así lo voy a escribir en esta sentencia”, sostiene el fallo.
Reflexiones
Una escucha atenta y compasiva garantiza participación a una subjetividad en devenir. “No garantizar la Escucha de los NNyA en los ámbitos judiciales señalan una clara iatrogenia del Sistema Judicial hacia los Derechos Humanos de la Infancia” (palabras de diálogos resonantes de una amiga y referente en la materia, Lic. Ada Fragosa). La escucha garantiza la participación activa y subjetiva, ordenadora de la historia singular, no por ello individual, producto de un ser social, que intenta permanecer ligado a la mesura de una humanidad que la incluya sin minimizar, que juzgue sin objetivar. La escucha permite interpelar/nos, sobre esos actos que sin la palabra quedan vacíos de significados.
La justicia y su función clínica. Quien verdaderamente escucha a un niño, escucha una vida, pero más escucha su potencia, lo que vendrá, lo que merece ser regado, acuñado, protegido, bajo el precepto de que lo esencial es invisible a los ojos.
Bibliografía
Comité de los Derechos del Niño, C. D. (2009). CRC/C/GC/12. Ginebra.
Del Popolo, J. H. (1996). Psicología Judicial. Mendoza, Argentina: Ediciones Jurídicas Cuyo.
Del Prado, M. y González, P. (2012). Las víctimas invisibles de la violencia de Género. Revista Clínica de Medicina de Familia, 5(1), 30-36. Recuperado de: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=1696/169624100006 (8/08/2020).
Erreius, E. (19 de febrero de 2020). Erreius. Recuperado el 8 de agosto de 2020, de www.erreius.com
Manzanero, A. (2009). Psicología Forense: Definición y Técnicas. En J. Collado Medina, Teoría y Práctica de la Investigación Criminal (pp. 313 – 339).
* Lic. en Psicología, Psicodramatista, Operadora socio terapéutica en Adicciones, Diplomada en Psicología Jurídica y Forense, y Diplomada en Neurociencias Cognitivas aplicadas al ámbito forense.
Fuente: Boletín IINfancia N ° 10 – Diciembre 2020 – OEA
