La competencia dirimente de la Corte Suprema en la elaboración de reglas del federalismo ambiental


Reflexiones sobre el histórico conflicto entre las provincias de La Pampa y Mendoza, por los usos del Río Atuel, en el cual el Máximo Tribunal recientemente avanzó fijando criterios de acción, tendientes a su resolución. La Constitución Nacional establece en su artículo 124, que las provincias ejercen el dominio originario de sus recursos naturales; entre los que se incluyen, los cursos de agua. Por Gonzalo Fuentes y Vicente Atela*

En su último acuerdo de la semana pasada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), fijó pautas concretas para avanzar en la resolución del histórico conflicto mantenido por las provincias La Pampa y Mendoza por el uso y aprovechamiento de las aguas del Rio Atuel.

En este trabajo, nos interesa remarcar las distintas variables que el caso ha tenido, desde su origen histórico, hasta la intervención del Máximo Tribunal en el ejercicio de su competencia dirimente en dos momentos bien marcados.

I. Introducción.

La Constitución Nacional establece en su artículo 124, que las provincias ejercen el dominio originario de sus recursos naturales; entre los que se incluyen, claro está, los cursos de agua. Sin embargo, cuando éstos son compartidos con otras provincias, las entidades de la federación que se hallen involucradas, deberán arreglar su uso y aprovechamiento a través de tratados interprovinciales, celebrados conforme al artículo 125 de la norma suprema.

Como dato novedoso, luego de la última reforma constitucional se ha incorporado el artículo 41, que tutela el ambiente y en el que, entre otras previsiones, se ha establecido para las autoridades un deber especial de cuidado y protección del mismo.

En este trabajo, nos ocuparemos especialmente de uno de los conflictos interprovinciales desatados por el uso de un recurso hídrico compartido, en el que está en juego la sostenibilidad ambiental de una de parte de dos regiones Argentinas, como es Cuyo y parte de la Región Pampeana. Conflicto que vale destacar, viene de larga data y que recientemente ha recobrado actualidad debido al pronunciamiento de la (CSJN) que fijó el caudal mínimo que dicho rio debe mantener.

En tal sentido, haremos una somera alusión al primer pronunciamiento de la CSJN del año 1987 “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”  (Fallos 310:2478), para luego hilvanar cuestiones de suma trascendencia de los últimos pronunciamientos por parte de aquel tribunal en el último planteo judicial, que tuvo un pronunciamiento preliminar el día 1 de diciembre de 2017 y que el día 16 de julio de 2020 fijo pautas para comenzar a mitigar las graves afectaciones sobre el ambiente.

II. Criterios para la resolución de conflictos por ríos inter-jurisdiccionales.

En el diseño del sistema federal Argentino, las provincias ejercen un núcleo de competencias exclusivas, entre las que destacamos, el dominio de los recursos naturales existentes en su territorio; y dentro de ellos, en lo que a este análisis concierne, sus cursos de agua.

De tal modo, el dominio de los ríos, sean ellos navegables o no navegables, e independientemente de que estén situados en la totalidad de su curso dentro de una provincia, o transcurran por más de una provincia o sirvan de límite entre provincias, es, en todos los casos, provincial; y son las provincias quienes pueden decidir exclusivamente sobre la utilización y el aprovechamiento de esos ríos dentro de su territorio.

Sin embargo, lo anterior puede acarrear conflictos de difícil resolución; por ejemplo, si una provincia situada aguas arriba hiciera un uso desmedido del recurso hídrico, pudiendo llegar a despojar, incluso, a la provincia aguas abajo de la posibilidad de uso alguno; o si el curso fuese contaminado.

La Constitución Nacional dispone de una herramienta que puede resultar de suma utilidad para que las entidades de la federación puedan acordar sobre el particular, del mismo modo que el Derecho Internacional lo hace para el caso de los ríos transfronterizos, cuyas pautas pueden ser aplicadas analógicamente, como hace tres décadas dijo la propia CSJN.

Nos referimos a los tratados interprovinciales que prevé el artículo 125 CN los que, deben ser puestos en conocimiento del Congreso Nacional y que pueden colaborar a realizar la denominada concertación federal.

En este sentido, en nuestro país, se han celebrado varios acuerdos interprovinciales en pos de consensuar la distribución, el manejo coordinado y la protección de las aguas compartidas. Y no obstante, que no todos ellos presentan idénticas características, lo que sí tienen en común es la adopción del concepto de “cuenca”, como área geográfica delimitada por la línea divisoria de aguas, que fluyen hacia un término común.

Ahora bien, en cuanto a las relaciones y conflictos que se suscitan entre dos o más provincias y los mecanismos para su resolución, debemos resaltar que la relación entre provincias es un vínculo entre pares, como entes públicos jurídicamente iguales en jerarquía y consideración. Las relaciones que median entre ellas son de cooperación y de coordinación, nunca de subordinación. Además de la igualdad, que implica que una provincia no puede prevalecer sobre otra, debe considerarse la autonomía en tanto implica que cada entidad estadual sea independiente en su ámbito de injerencia competencial y en la integridad de su territorio.

Entonces, de estas dos características esenciales se deriva una tercera y ella es que el diseño institucional requiere al menos de un mecanismo de superación de los eventuales conflictos interprovinciales que no afecte la igualdad ni la autonomía

III. Mecanismo constitucional para la resolución de conflictos interprovinciales.

Organizado y consolidado el Estado Nacional, como lo referimos en el acápite anterior, los conflictos entre provincias debieron subsumirse necesariamente en la lógica de la organización federal y en la dinámica de relaciones que se gestan entre los distintos niveles de gobierno y de jurisdicción. La “consolidación de la paz interior”, como principio preambular de la Constitución nacional, requiere de herramientas o procedimientos capaces de lograrlo, entre ellos, la canalización de los conflictos interprovinciales. En consecuencia, el mecanismo de superación de conflictos interprovinciales, que más se ajusta a la esencia de un sistema que identifique a las partes en conflicto como entes jurídicamente iguales, es el previsto en el art. 127 CN.

Este mecanismo constitucional viene a significar una instancia superadora de la ineficacia de la coordinación mediante negociación directa entre las partes, que es sin duda el camino normal o primario de articular las relaciones. Ahora bien, fracasada la vía principal de coordinación, la negociación, los convenios o acuerdos mutuos, se justifica el acceso a la jurisdicción de la CSJN a través de esta competencia particular. Esta llamada “competencia dirimente” deriva de la igualdad jurídica entre las provincias y además, del contenido concreto del conflicto entre provincias.

En la competencia dirimente, la CSJN no actúa como un órgano jurisdiccional, sino como un árbitro en una contienda entre dos partes que se someten a su criterio, más político que jurisdiccional.

Las normas y principios que aplicará la CSJN para resolver el conflicto no se encuentran limitadas ni siquiera al ordenamiento jurídico local, sino que el Tribunal podría apelar directamente y sin necesidad de interpretaciones intrincadas a normas del Derecho Internacional, a pautas y criterios sentados por otros órganos judiciales o recomendaciones emitidas por organismos internacionales con injerencia en la materia, área o ámbito en debate.

Pero lo más relevante a destacar es que, en estos casos, la CSJN emite una sentencia también peculiar, y si bien en su fallo podría imponer determinada carga a una de las partes o a ambas, tal imposición dista de tener el vigor y sustancia que tendría en un juicio donde su actuación es netamente jurisdiccional.

En este tipo de procesos la CSJN establece condiciones, fija reglas de coordinación, plazos, controla el proceso de negociación y la implementación de los acuerdos, pero en esencia la actividad del Tribunal es arbitrar el conflicto y no juzgar la actuación de las partes. En síntesis, se tratará de conciliar los intereses en juego y no de establecer qué interés debe prevalecer.

Estos aspectos fueron reafirmados por la CSJN en el pronunciamiento del 1/12/2017 (Fallos: 340:1695) en el considerando 9 al sostener “Que la competencia dirimente de esta Corte reviste diversa naturaleza de la jurisdiccional, conforme ha sido sostenido tanto por la jurisprudencia nacional”. En miras a la implementación de tan delicada tarea, es preciso reconocer las siguientes pautas remarcadas por la Corte Suprema para su ejercicio: a) se trata de una función de naturaleza prudencial;  b) el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias para arribar a la resolución del conflicto, dado que “tan enfática como la prohibición de las provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio y substituto” lo que implica reconocer al órgano “amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio” y modular la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares características de la situación concernida; c) la discrecionalidad propia de la naturaleza prudencial de esta competencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad, pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales de “constituir la unión nacional, asegurar la páz interior y promover el bienestar general” y se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional, en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado; d) el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente’ aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad; e) las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme’ al criterio de “buena fe”,’ siendo, este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento.

IV. Histórico conflicto por los usos del Rio Atuel.

El conflicto se centra en que, desde la provincia de La Pampa, se denuncia que los usos hidráulicos que se han hecho sobre el río, han impedido que éste llegue con el caudal suficiente a su territorio, lo que obstaculiza el desarrollo de esa zona al carecer de agua para el riego y el desarrollo de la agricultura y la ganadería. A ello, Mendoza históricamente sostuvo los usos consuntivos, pues de estas obras realizadas depende el riego de todo el valle en la zona sur de su provincia (San Rafael y Alvear).

Los albores del conflicto se produjeron cuando Mendoza comenzó a utilizar las aguas del Rio Atuel, construyéndose en el año 1948 la represa del Nihuil  y los diques el Nihuil y Valle Grande, tomando gran parte del recurso hídrico para el abastecimiento de dichos emprendimientos. Desde ese año, el Atuel no volvió a ingresar al territorio pampeano sino hasta una gran crecida que tuvo lugar en el año 1973. Luego, producto del reclamo persistente de pobladores del norte pampeano, el gobierno federal dictó la Resolución 50/49 de Agua y Energía Eléctrica, por la que se establecen tres sueltas anuales de una duración de una semana cada una a fin de abastecer de agua a los habitantes del noroeste pampeano.

El conflicto fue en aumento hasta llegar a la virtual desaparición de su curso natural, lo cual motivó que el área circundante de la cuenca del Atuel, haya experimentado un proceso de desertificación convirtiendo el área en un bioma no apto para la vida. Dicho contexto motivó que la Provincia de La Pampa en el año 1980, decidiera someter la cuestión a la CSJN y demandar a tenor del actual artículo 127 de la CN, por acción posesoria de aguas y regulación de usos del Rio Atuel.

Ante el bloqueo de las negociaciones, La Pampa promovió una demanda ante la CSJN: “contra la Provincia de Mendoza, a fin de que se la condene a no turbar la posesión que ejerce y le atañe a la Provincia de La Pampa sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la sub-cuenca del Río Atuel y sus afluentes, a cumplir lo dispuesto por la Resolución nº 50/49 de Agua y Energía Eléctrica, y para que se regulen los usos en forma compartida entre ambas provincias dueñas del recurso”

Por su parte, Mendoza negó que el río fuera interprovincial, y en subsidio consideró que, de ser interprovincial, la utilización de las aguas que ella realizaba era acorde con lo dispuesto en el convenio con el Estado Nacional para la construcción de Los Nihuiles y que ello era oponible a La Pampa. Alegó a su favor la ley 12.650 y el contrato celebrado con el gobierno federal el día 17 de junio de 1941 que le había concedido el aprovechamiento exclusivo del río Atuel.

IV. 1. El primer fallo de la CSJN.

En lo sustancial del pronunciamiento la CSJN el 3 de diciembre de 1987 resolvió i) declarar el carácter interestadual del Rio Atuel ii) rechazar la acción posesoria de aguas entablada por La Pampa y; iii) Exhortar a los Estados miembros en queja a celebrar convenios tendientes a una utilización razonable y equitativa en el uso futuro de las aguas del Atuel; ello sobre la base de pautas expresamente establecidas en el resolutorio.

La sentencia de 1987 constituyó uno de los hitos más relevantes del conflicto entre estas dos provincias, aun cuando muchos aspectos del conflicto no quedaron del todo claros, al menos no para las partes. La discusión en más o en menos continuó. Como ejemplo de cierta falta de precisión del fallo, luego de 1987 cada una de las partes se presentó ante la CSJN solicitando distintas “aclaraciones” a la sentencia.

Si bien la sentencia comentada reconoció el carácter interjurisdiccional del río Atuel, estableció la necesidad de que ambas provincias negociaran de buena fe sobre la regulación de la futura utilización del río.

Dos aspectos de esa sentencia permitían vislumbrar que tal orden no sería plenamente cumplida i) la primera fue la circunstancia de no haberse fijado pautas concretas ni plazos -al menos no de forma imperativa-, ni haberse fijado “sanciones” para un eventual incumplimiento; y ii) la segunda cuestión fue la invocación a los “usos futuros” que pareció algo imprecisa si se tiene presente que la propia CSJN le reconocía a Mendoza los “usos consuntivos” de una importante cantidad de hectáreas.

La interpretación del fallo difirió enormemente entre las partes. Para La Pampa se confirmó que el Atuel le pertenecía en forma conjunta. Para Mendoza, el uso de sus aguas fue confirmado y, en cierta forma, legitimado. Por lo demás, los términos del fallo implicaron una amplia laxitud, en especial para establecer el deber de acordar entre las partes el uso compartido del río.

V. Federalismo y ambiente en la constitución de 1994.

En paralelo a los avatares de la sentencia de la CSJN, se produjo una profunda transformación jurídica, que implicó el desarrollo de mecanismos institucionales de protección al medioambiente que modificaron la mirada acerca del aprovechamiento de los recursos naturales, especialmente, el agua y el aire. La palabra “ambiente” se incorporó decididamente al vocabulario cotidiano, también la “participación ciudadana”, los “intereses colectivos”, “usuarios y consumidores”.

El salto cualitativo lo marcó la reforma constitucional de 1994 con la incorporación del actual art. 41 CN, algunos autores llegaron a hablar de una especie de redefinición del Estado, por ejemplo Quiroga Lavié, quien mencionó la formación de un “Estado ecológico de derecho”. El texto parte del derecho al ambiente sano, el deber de preservarlo y el daño ambiental, para luego indicar las obligaciones de los gobiernos y la distribución de competencias.

 En este último aspecto, se modifica parcialmente el sistema de coordinación de competencias entre el gobierno federal y los provinciales que en materia ambiental, tras la reforma de 1994, se incorpora un sistema de tipo “vertical” denominado “federalismo de concertación”. De esta forma, el federalismo ambiental argentino, está fundado en un esquema de competencias concurrentes que otorga predominio normativo a la nación y primacía ejecutiva a las provincias; además la reforma constitucional de 1994 consagró el poder provincial sobre los recursos naturales, en tanto fijó el dominio originario provincia de los mismos, según el art. 124 CN.

En el marco de este nuevo paradigma, el “derecho al agua potable” es uno de los que recibe especial tutela.

Ecología, ambiente sano, equilibrio y desarrollo, derecho al agua, agregaron nuevos valores a la Constitución Nacional. En el espíritu de la ley suprema, el desarrollo económico continuó siendo eje del crecimiento, pero no a cualquier precio; la racionalidad del uso de los recursos se impuso como pauta y límite al desarrollo, el que debe ser sostenible en el tiempo.

Por otro lado, dentro del conjunto de derechos ambientales, podemos identificar al más específico “derecho humano al agua”. Esta cuestión no es menor, puesto que en la nueva demanda de La Pampa, del año 2014, este derecho fue especialmente considerado para instar el nuevo proceso judicial. Se afirmó allí que el agua dejó de ser un recurso en el desarrollo económico, para transformarse en un componente ambiental; el agua (se dijo) ya no se trata como un bien económico, sino como un bien social que debe ser sostenible y disfrutable por generaciones futuras.

VI. Nuevo juicio.

A diferencia del juicio promovido en el año 1979, en mayo de 2014, La Pampa promovió una demanda “en los términos del artículo 127 de la Constitución Nacional, en contra de la Provincia de Mendoza”. La petición a la CSJN fue compleja. Por un lado, peticionó la declaración del incumplimiento de Mendoza de la obligación de negociar y celebrar de buena fe convenios para regular los usos del Río Atuel; y que se declare el daño ambiental en el territorio pampeano, se ordene el cese y su recomposición.

 En concreto, se instó a la fijación de “un caudal fluvioecológico” en forma inmediata, estableciendo al efecto cantidad y calidad mínima del agua a ingresar al territorio pampeano, y un caudal ambiental, tanto en lo que hace a la cantidad como a la calidad del agua que debe ingresar al territorio pampeano, y se  disponga la realización de las obras para alcanzar el mismo, así como los plazos de ejecución.

Finalmente, otra petición que formo parte del reclamo, fue la creación de un Comité Interjurisdiccional para la cuenca del Río Atuel, con la participación del Estado Nacional.

El argumento central de la demanda, considera al agua como una necesidad indispensable para la vida, la salud, el ecosistema, el desarrollo.

A mediados del año 2015, Mendoza contestó la demanda en un extenso escrito. Allí se (re) plantean numerosas cuestiones procesales y sustanciales. Una de ellas fue la de imputar a La Pampa el fracaso de las sucesivas negociaciones producto de su intransigencia y la actitud conflictiva. Exaltó su propia buena fe y apertura al diálogo, y valoró que hubiera cedido caudales de agua ajenos a la cuenca del Atuel.

En relación a lo exclusivamente procesal, Mendoza opuso varias excepciones previas a la demanda. Una de ellas fue alegar que el actual juicio es una réplica del caso que se llevó a juicio a finales de la década del setenta y se resolvió en el año 1987.

La Pampa solicitó a la CSJN la citación del Estado Nacional. El motivo jurídico-procesal es posibilitar que el eventual fallo le sea extensible en sus efectos. Además, es evidente que su presencia resulta necesaria para asegurar cualquier decisión adoptada en un conflicto en el cual los protagonistas son estados subnacionales; ello sin contar con el posible financiamiento de cualquier obra o programa que sea ordenado o consensuado. En el marco del proceso judicial, la CSJN citó al gobierno nacional como tercero interesado.

VII. Nuevos pronunciamiento de la Corte Suprema en el conflicto del Rio Atuel.

El día 1/12/2017 –treinta años después de su primera intervención-  la CSJN dictó un nuevo pronunciamiento histórico (Fallos 310:2478). Dicha resolución, fue de naturaleza anticipatoria, puesto que en ella el máximo tribunal se avoca a resolver aspectos urgentes del conflicto, toda vez que, luego del intercambio de posiciones invocadas  en la audiencia pública por las partes y amigos del tribunal; se dicta la primer resolución dirigida a fijar pautas específicas para comenzar a consensuar posibles alternativas en pos de la resolución del conflicto.

Recientemente, el día 16 de julio de 2020, se conoció una nueva resolución del Máximo Tribunal, en la cual se fijan criterios específicos y concretos para comenzar a dirimir el diferendo entre las provincias.  

VII.1. Justificación de la CSJN para regresar al caso.

En el primer pronunciamiento de relevancia, en lo que denominamos el “nuevo juicio”, la CSJN como cuestión previa, debió expresar las razones que permiten retomar el tratamiento de un tema fallado con anterioridad en el año 1987. Los puntos que, a criterio del Máximo Tribunal, implican que esta causa no se encontraba alcanzada por la Cosa Juzgada, lo constituyen los nuevos elementos fácticos y jurídicos que no existían en 1987 y que determinan la promoción de este nuevo planteo, ellos son:

VII.1.i. Derechos de incidencia colectiva.

En tal sentido,  se enuncian los derechos de incidencia colectiva en la especie “el ambiente”, de expreso reconocimiento en los arts. 41 y 43 CN, así es que en el considerando 5 se determina “que si bien en el sub examine se configura un conflicto entre las dos provincias involucradas acerca del uso de un río calificado como interprovincial, las cuestiones sometidas a decisión, presentan aspectos diferentes de los que se describen en la sentencia del 03/12/1987 (Fallos 310:2478), dado que con el paso de los años, el conflicto involucra ahora cuestiones de mayor alcance y derechos de incidencia colectiva.”

VII.1.ii. Reafirmación del ambiente como bien colectivo.

En el párr. 2° del consid. 5 la CSJN enuncia el aspecto central para volver al estudio del asunto, expresando que hoy existe un bien jurídico protegido que es el ambiente como bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible; lo cual “cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los Estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región”. Estamos ante un conflicto que, por tratar de un bien colectivo, indivisible, como el ambiente, excede a las partes y constituye un proceso policéntrico. Frente a ello, reafirmó que la solución de este conflicto,  requiere de acciones que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. El punto a dirimir es la cantidad de agua que debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad futura.

VII.1.iii. La gestión de la cuenca debe darse en función a la utilidad de los ecosistemas.

El agua es un componente más, pero no es el único, y se lo debe analizar como soporte del ecosistema, de allí la noción de cuenca hídrica enfocada en función de “ecosistemas”  y no en las aguas o los cauces de los ríos solamente.

VII.1.iv. El recurso Agua en función Ecocéntrica.

Sostuvo la Corte que “La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial, al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión, que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987, ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente”.  Asimismo en el considerando 11, sostiene que en relación con el acceso al agua potable esta Corte ha dicho que ese derecho incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces, por lo que es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad regenerativa y de resiliencia. Concluyendo que el derecho al agua potable, se especifica en el presente caso, en el derecho a un caudal de agua para la sustentabilidad del sistema.

VII.1.v. El nuevo Federalismo Argentino.

En el considerando 6  la Corte describe la ontología  del “nuevo federalismo”, y establece un criterio sumamente innovador, al referir que el federalismo moderno, debe ser considerado como un sistema cultural de convivencia cuyas partes integrantes no actúan, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento. En tal sentido, la Corte afirmó que “el sistema federal importa asignación de competencia a las jurisdicciones federal y provincial; ello implica coordinar esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí enfrentamientos de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes”.

Esto implica que la CSJN fijó de manera determinante, que las líneas de resolución del conflicto, debe ser sobre la base del federalismo de concertación, donde la pauta de resolución trascurre sobre la base del dialogo y la buena fe entre los ámbitos de gobierno que se disputan la titularidad de competencias.

VII.1.vi. Extraterritorialidad del conflicto.

Como ya adelantamos, en este primer pronunciamiento la Corte fijó otro criterio innovador el encuadrar el tema bajo el criterio de  manejo y gestión de la cuenca del Atuel. Por ello, en  el considerando 13 pondera medidas referidas a la cuenca en general en términos ambientales no hídricos solamente y deja de lado las jurisdicciones territoriales implicadas en el caso. El territorio ambiental no coincide con el territorio político o jurisdiccional, según dice la Corte, y no sólo ello: dentro de una jurisdicción provincial puede haber una zona específica, un departamento especialmente afectado; concluyendo que la importancia de la ausencia del agua y la desertificación en esas áreas, excede el interés de las provincias para implicar una amplia región.

VII.1.vii. Obligaciones de las partes derivadas de la sentencia.

Esta sentencia, ordenó a las partes que fijaran un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, y que elaboraran por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, en forma conjunta con el Estado Nacional, un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, como así también los costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza. Este programa debía ser sometido a la aprobación del Máximo Tribunal dentro del plazo de ciento veinte días.

VII.2. Fijación del caudal mínimo permanente para el Rio Atuel.

El día 16 de julio pasado el Máximo Tribunal resolvió que, al no haberse alcanzado ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, corresponde a esa Corte definir el curso de acción a seguir.

VII.2.i. Deferencia al margen de apreciación local para la resolución del conflicto.

La corte reafirma un importante concepto en desarrollo, tanto en su jurisprudencia, como en el Federalismo Argentino, que es el “margen de apreciación local”; al expresar que si bien “el Tribunal optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión -a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto- adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto” lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas, no queda otra alternativa a la CSJN que, en el ejercicio de su jurisdicción dirimente, determinar el camino a seguir, reafirmando –como lo hizo en la sentencia de 2017- los distintivos alcances que esa especial competencia tiene.

VII.2.ii. Fijación de criterios para la sustentabilidad del ecosistema afectado.

La CSJN no asumió un rol jurisdiccional, sino de interpretación de todo el sistema federal en el aprovechamiento de recursos naturales, en el caso el agua, así como el impacto que se genera en el equilibrio de un ecosistema regional.

De tal modo, tomando los informes técnicos del Instituto Nacional del Agua (INA) el Máximo Tribunal estableció que en esta instancia y concordándolo con la autoridad del agua, se debe garantizar el ingreso al territorio de La Pampa de 3,2 m3 por Segundo, fijando el mismo como caudal “fluvio ecológico” mínimo que debe ingresar al territorio de La Pampa.

Asimismo, se preocupó por resaltar que ello es un “presupuesto mínimo provisional” a efectos de recomponer el sistema ambiental afectado por el proceso de desertificacion, y que deberá ser evaluado periódicamente en valores de salinidad, erosión de la tierra, recomposición de ambiente afectado.

VII.2.iii. Acerca de las características estructurales del proceso.

El tribunal reitera que el presente caso, excede el mero conflicto de dos provincias, así como la determinación de una cuota del caudal de agua, es un mínimo de entendimiento pero, que por la complejidad del caso y la pluralidad de derechos en conflicto exigirá de un seguimiento permanente.

VII.2.iv. Acciones a desplegar por los estados.

El tribunal ordena al gobierno federal que en el marco de la comisión interprovincial del Río Atuel, arbitre las acciones necesarias y obras de infraestructura para establecer el caudal mínimo que debe ser asegurado para recomponer el ecosistema.

En ese orden la Corte exhorto a las partes que determinen en la órbita de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente fijado, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará, lo cual deberá ser presentado en  un plazo de noventa días para aprobación del Tribunal

Finalmente, la corte resolvió instar a las provincias de La Pampa y Mendoza al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional, a cuyo fin deberán considerar la propuesta realizada por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión. 

La resolución de la corte se enmarca en el modelo de resoluciones o sentencias programáticas, en las que ordena conductas o acciones que deben hacer las partes a efectos de aplicar el principio de protección ambiental.

VIII. A modo de cierre.

Como hemos sostenido desde el Observatorio de Asuntos Federales –en cuya postura también participó la Dra. María de las Nieves Cenicacelaya- en el marco de las “Jornadas Internacionales CUIA-UNLP sobre Recurso Hídricos: Entre bienes comunes y participación ciudadana” del año 2018, organizadas por el Dr. Leonardo Pastorino como Director del Proyecto de Investigación: Derecho Agrario, Ambiental y del Agua: respuestas en tiempos de cambio, de la UNLP; la incorporación a la Constitución Nacional de elementos protectorios al ambiente, ha generado una transformación que impacta en la forma de analizar y resolver los conflictos entre provincias cuando se encuentra en peligro la sustentabilidad ambiental.

El avanzado estado de daño al ambiente, que ha generado la falta de acuerdos entre las provincias en puja, obliga a que se deban gestar acuerdos con una mirada prospectiva, donde ineludiblemente, no solo participen las provincias en litigio, sino el estado nacional con todos sus poderes en pos de la resolución de esta falla sostenida en el tiempo del sistema federal argentino.

La corte en el caso en análisis, ha afianzado sustancialmente un nuevo paradigma protectorio, afirmando que el ambiente “no resulta apropiable” y debe ser custodiado de forma sistémica y en modo “ecocéntrico”; y ello constituye una novedosa regla que fija las pautas rectoras del denominado federalismo ambiental.

  • Miembros del Observatorio de Asuntos Federales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata

Fuente: Palabras del Derecho

Ver también en APOSTILLAS: El enigma Portezuelo